违约金是合同当事人事先约定一方违约时向对方支付的损害赔偿金额，其具有提前锁定违约责任范围和金额的作用，对警示当事人认真、全面、适当的履行合同义务具有重要制度意义。

既然违约金提前确定损害赔偿金额，那么，违约金过分高于或低于一方违约给对方造成的损失的金额，违约金应该如何调整才更显公平？举证责任如何分配？

一、违约金性质

我国《民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

据此而言，《民法典》规定的违约金实际是对损失赔偿额的预定，本质上是为了补偿守约方因对方违约而产生的损失。当然，在约定的违约金高于守约方损失的时候，自然又体现出对违约方的惩罚。因此可以说，《民法典》规定的违约金兼具补偿性和惩罚性，但以补偿性为主，不包括纯粹的惩罚性违约金。

二、违约金调整考量因素

我国《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

在违约金调整的时候，首先需要确定一个前提，即存在低于造成的损失或者过分高于造成损失的情形，才需要对违约金进行调整。

这里首先要判断两个问题。

一是“损失”标准。在违约金调整当中作为参照的损失，根据《全国（法院）民商事审判工作会议纪要》的精神，包括合同履行后可以获得的利益损失。比如说，在房屋买卖合同纠纷当中，房价上涨且房屋买卖合同能够正常履行，守约方或者说买受人则可以获得这部分溢价。该溢价就是典型的合同履行后可以获得的利益。

二是“过分高于”标准。原《合同法司法解释（二）》第29条第2款规定，“过分高于”是指超过造成损失的30%。司法实践中，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般认定为“过分高于造成的损失”。但该标准不应当机械适用,避免导致实质上的不公平。

实际上，违约金调整需要考量综合因素，根据原《合同法司法解释（二）》第29条第1款，以及2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应当以违约造成的实际损失作为基准，在公平原则和诚实信用原则下，具体考量以下五个方面的因素：合同的履行情况、当事人过错程度、当事人预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同和条款等等予以综合权衡。

三、违约金调整的举证责任

在当事人主张违约金过高而请求减少场合，由于审判实践在举证责任分配方面做法各异。因此,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发(2009)40号）第8条作出了明确的指导性规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

 具体而言，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。这样操作的理由是：根据“谁主张、谁举证”原则，违约方提出调整的主张必须承担举证责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，分配违约方提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据即可。此时法官可以进行举证责任分配，将证明违约金合理的举证责任分配给守约方承担。

总而言之，裁判者需要合理、灵活分配举证责任，在调整时以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。