【案情简介】

一、合同签订过程

2002年前后，中澳意自然美公司开发了北京市丰台区南三环中路68号的（原北京粮油贸易集团公司）一块土地，开工建设了住宅用楼房自然美大厦，共23 层。由于存在难以解决的历史遗留问题，且当时国家管理的不完善，致使大楼自完工后到2006年，中澳意自然美公司仍未能取得《土地使用权证》，也没有取得大产权的《房屋权利证》。中澳意自然美公司与九鼎轩公司签订了委托九鼎轩公司办理《土地使用权证》、《房屋权利证》的《委托合同》。

2006年9月3日，两公司签订了《北京自然美大厦代理合作协议》。2008年1月2日针对该协议又签订了一份补充协议，该协议约定：中澳意自然美公司委托九鼎轩公司代为销售位于北京市区南三环中路68号自然美大厦项目，合作期限为自《商品房销售许可证》取得之日起12个月。中澳意自然美公司向九鼎轩公司支付佣金的计算方式是：7545元至8000部分归九鼎轩公司，8000元以上的部分按70%、30%分成；合同期限内如果未能尽销，九鼎轩公司全部回购。

当时北京的房地产市场不景气，周边房屋价格在每平方米7000元左右。在此种情况下，双方在协议中约定：“九鼎轩公司保证尽销，若不能全部销售，九鼎轩公司依协议价格回购剩余房产”。

2008年1月21日，九鼎轩公司为中澳意自然美公司取得了《土地使用权证》：2008年7月22日，取得了自然美大厦项目整体的《房屋所有权证》。九鼎轩公司将自然美大厦对外销售，客户可以办理分户的《房屋权利证》。

二、合同履行过程

2006年9月，双方签订委托销售协议后，九鼎轩公司即对外宣传销售。在此期间2007年1月30日双方共同投资设立了北京自然美九鼎轩投资有限公司，并由该公司收取了部分客户的预订金。

2008年7月22日，自然美公司取得房屋登记证，并可以为客户办理房屋权利证书。在2008年8月25日至11月26日期间，九鼎轩公司共实际销售了住宅房屋63套，面积7608.68平方米，成交金额70634138元。

三、争议的产生

在履行合同过程中，九鼎轩公司在2006年至2007年间，与客户签订预售房屋合同，由合资公司收取了客户的预订金，由于2008年北京奥运会后，北京房屋价格的飞涨的因素；于2008年11月26日，自然美公司向九鼎轩公司发出《律师函》，解除双方之间签订的委托合同，收回房屋销售权，自行销售。

由于自然美公司没有向九鼎轩公司支付任何形式的佣金，故九鼎轩公司以委托合同纠纷向怀柔区人民法院提起了诉讼，诉讼请求主要有三项：1、 请求判令被告向原告支付佣金6391358.92元；2、判令被告向原告支付未付佣金的违约金，自2009年1月1日起，以5257920.82元为基数，按日千万分之一计算，至被申请人实际支付佣金为止；3、判令被告向原告支付未能包销回购的损失20111593.44元。

  【判决结果】

怀柔区人民法院判决如下：

一、北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司于本判决生效之日后十五日内向九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司给付佣金5257920.82元；

二、北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司于本判决生效之日后十五日内向九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司支付违约金（以5257920.82元为基数，自二〇〇九年一月一日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）;

三、驳回九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司的其他诉讼请求。

鉴定费50000元，由九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司负担10000元：由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担40000元。

案件受理费203823元，由九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司142358元（已交纳），由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担61465元（于本判决生效后七日内交纳）。

【案例评析】

此案不属于典型的包销合同纠纷，但双方当事人在合同中约定了包销条款，应当认定为包销合同纠纷。我国《民事案由规定》内没有包销合同纠纷的案由规定，应确定为商品房委托代理销售合同纠纷，或者按无名合同处理。

一、商品房包销合同的概念和特征。

商品房包销合同是开发商与包销人之间订立的商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将自己开发且已经建成并符合销售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销商以开发商的名义进行销售。在包销期满后，包销商对未销售的房屋按照合同约定的包销价格购买的一种法律行为。

在房地产代理销售方式中，开发商通过委托销售的方式销售房屋，代理商是从销售额中提取佣金；通过居间介绍的方式销售房屋，中介商是从中介行为中获取中介费，因此代理商、中介商的积极性是有限的。即使在一定的时期内不能售完，代理商、中介商也无需承担责任，将代销房屋返还给开发商即可。在利润最大化的驱动下，开发商希望能将房屋一次性全部或大部分售出，但房屋作为不动产，实行类似于其他物品的批发是不现实的，于是符合市场经济运作规律的商品房包销应运而生。

在商品房包销中，包销商必须以开发商的名义进行包销，在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与销售价之间差价的权利；开发商把销售价与包销价的差价利益的风险转移给包销商的同时，也丧失了自行销售房屋的权利。开发商与包销商之间的包销合同是有时间限制的，包销商必须在包销期内将房屋销售完，否则就要承担包销风险；包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则应该按合同的约定购买剩余商品房，付清包销款，双方由原来的包销关系实际转为房屋买卖关系。

商品房包销在台湾、香港地区极为盛行，深受房地产开发商和销售商青睐。20世纪90年代初期，随着商品房市场的进一步开放，商品房包销的销售方式传入大陆。但当时我国房地产市场尚处于培育、发展阶段，房地产的法律、法规尚不健全，商品房包销这一新形式的出现，促进了商品房的销售，但同时出现了因包销引发的诉讼纠纷。

二、包销合同中违约行为分析。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21 条规定，出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

在包销期限内，包销人包销商品房是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，但由于市场的不确定因素，包销人可能会以低于包销基价的价格将包销房屋售出，也可能在包销期限内不能售出全部包销房屋，而要将剩余房屋买入。包销的这种风险性，决定了包销行为具有独占性和排他性，包销关系一旦成立，所涉包销商品房的销售权就归属包销人所有，开发商因此丧失了将包销商品房再自行销售或者委托他人销售的权利。如果开发商在包销期限内，又自行销售、处分已建立包销关系的商品房，属于开发商违约，应由其承担违约责任。

开发商与包销人建立包销关系后，开发商继续参与包销房屋销售的情况主要有三种：一是帮助型自销，即开发商为了促进投资的及时回收，利用自己的某些优势和营销网络，帮助包销人扩大销售量而自销；二是急需型自销，即应买受人的要求，或因某种特殊的紧急需要，开发商自销；三是嫉妒型自销，即开发商发现包销人售房太容易，得利太快而擅自自销。前两种情况，无碍包销人销售权的行使，不损害包销人的经济利益，经包销人同意，是可以的；但开发商擅自销售包销人包销的房屋，以获取利益的，人民法院应认定开发商违约，包销人请求开发商赔偿损失的，应予支持。

在包销关系中，还可能存在以下的违约情况：（1）包销人没有按照包销合同的约定按期向开发商支付包销款；（2）开发商没有按时向包销人交付包销房屋；（3）开发商没有按照包销合同的约定为包销人销售房屋提供必要的协助，如未按照包销合同的约定，与包销人联系的买受人订立买卖合同，或未协助买受人办理产权手续等。

三、开发商自行销售包销房屋而给包销人造成损失的认定。

根据《合同法》第113条的规定，包销人请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。开发商自行出售已由包销人包销的房屋，但合同仍在继续履行情况下，开发商应对包销人的损失进行赔偿：

（一）开发商以高于包销人销售的价格出售的，开发商应将销售溢价作为包销人的损失支付包销人，溢价是多少，就应赔偿多少。

（二）开发商以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售的，如果开发商的销售价格在包销人销售的平均价以上，可以将溢价作为损失赔偿包销人；如果开发商的销售价格低于包销人销售的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。

（三）开发商以包销基价出售或低于包销基价的价格出售的，严重侵害了包销人的利益，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。

上述情况是在合同继续履行的情况下，包销商请求赔偿的计算方式；在开发商违约，包销人的合同目的不能实现，包销合同被解除时，包销人可以根据《合同法》第97条合同解除后当事人有权要求赔偿损失的规定，请求开发商赔偿损失，损失的计算方式与上述情形是一致的。