现实生活中，很多出借人会遇到这样的情况，借款人和实际收款人不是一人。借款人并未使用该笔款项，实际使用人又没有签订借款合同。遇到这样的情况，该如何应对？出借人该选择哪一主体进行诉讼？结合以下案例，新邦律师为您释法。

【基本案情】

2017年1月，甲向乙借款20万元，并以甲的名义向乙出具借条，约定借款期限6个月。乙按甲的指示将该款汇入丙的银行账户。后甲未按时还款，乙遂将甲与丙诉至法院，要求二人共同偿还该款。丙以其未在借条上签名，不是共同借款人为由抗辩。

【分歧】

关于丙应否承担还款责任，存在两种意见：

一种意见认为，虽然借条由甲出具，但款项实际汇入丙的账户，丙收到借款，甲和丙应共同承担还款责任；

另一种意见认为，借条出具人为甲，且乙已按甲的指令将款项实际交付，甲乙之间民间借贷关系成立，丙和乙并未形成借贷合意，不宜认定为共同借款人。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

一、借贷合意是借款合同成立的必要条件。《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”借款人发出借款要约，出借人作出提供借款之承诺，双方订立借款合同时借款合同成立。《合同法》第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”可见，借款合同一般采用书面形式，双方也可以约定采用口头或其他形式订立借款合同。

二、借款交付是借款合同生效的必要条件。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同系实践性合同，即双方存在借贷合意仅是借款合同成立的必要条件，借款合同成立后借款交付之前，双方的借款合同并未生效。在双方形成借款合意，且出借人将款项交付借款人之后，双方之间的借款合同才发生法律效力。

三、借款人和名义收款人不一致时债务主体的认定。实践中存在借款人和名义收款人非同一人的情况。根据民间借贷相关法律规定和合同相对性原则，债务人应是出具借条的人，而非名义收款人。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”以本案为例，甲出具借条向乙借款，乙已将借款实际交付，甲乙之间借贷关系成立，甲理应承担还款责任。但丙未在借据上签字，乙若要求丙承担还款责任，其应举证证明与丙形成借贷合意，证明丙也是共同借款人，或者存在债务加入的情形，否则对其要求丙还款的主张不应支持。

借款人与实际收款人不一致时，借款人应作为被告。由于民间借贷中借款交付与否，直接影响借贷关系是否生效，而收款人与借款人不一致，则往往可能是因为收款人是根据借款人的指示而导致的。如当事人对借贷合同的当事人无争议的，实际收款人宜作为证人参加诉讼以证明借款交付事实，但是不宜认定为共同借款人。